Brasília, 13 a 16 de outubro de 2015 - Nº 803.
Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.
SUMÁRIO
Plenário
Medida provisória: emenda parlamentar e “contrabando legislativo” - 1
Medida provisória: emenda parlamentar e “contrabando legislativo” - 2
Medida provisória: emenda parlamentar e “contrabando legislativo” - 3
Repercussão Geral
Concurso público: direito subjetivo à nomeação e surgimento de vagas - 1
Concurso público: direito subjetivo à nomeação e surgimento de vagas - 2
Concurso público: direito subjetivo à nomeação e surgimento de vagas - 3
1ª Turma
Progressão de regime: art. 75 do CP ou total da pena imposta
Inquérito e compartilhamento de provas - 2
2ª Turma
Conduta social e dosimetria
Clipping do DJe
Transcrições
Recurso exclusivo da defesa e “reformatio in pejus” (RHC 126.763/MS)
Inovações Legislativas
PLENÁRIO
Medida provisória: emenda parlamentar e “contrabando legislativo” - 1
É incompatível com a Constituição a apresentação de emendas sem relação de pertinência temática com medida provisória submetida a sua apreciação. Essa a conclusão do Plenário — com efeitos “ex nunc” e imediata cientificação do Poder Legislativo — que, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada em face do art. 76 da Lei 12.249/2010, inserido mediante emenda parlamentar em projeto de conversão de medida provisória em lei, a versar sobre objeto distinto daquele originalmente veiculado no texto apresentado à conversão. O dispositivo impugnado regula o exercício e a fiscalização da profissão contábil, ao passo que a Medida Provisória 472/2009, convertida na lei em comento, contemplava, originalmente, matérias educacionais, fiscais, tributárias e outras. O Colegiado assinalou que as regras formais do processo legislativo seriam construídas mediante escolhas fundamentais da comunidade nos momentos constituintes, de modo a canalizar os futuros julgamentos políticos e tomadas de decisão. Equacionou que a questão constitucional em foco diria respeito a dois aspectos relevantes: a) necessidade de lei específica para restringir o exercício de profissão; e b) possibilidade de, em processo legislativo de conversão de medida provisória em lei, ser apresentada emenda parlamentar com conteúdo temático distinto daquele objeto da medida provisória. No que se refere à suposta exigência de lei específica (CF, art. 5º, XIII), o texto constitucional seria claro ao estabelecer o direito fundamental ao livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, trazendo a possibilidade de que lei estabeleça qualificações e exigências para o exercício desse direito fundamental. Assim, a liberdade profissional, em que pese seja direito individual de liberdade, impondo ao Estado um dever, em princípio, de abstenção, não fora outorgada sem limites. Não obstante, qualquer limitação legal somente poderia fixar exigências e limitações que guardassem nexo lógico com as funções e atividades a serem desempenhadas, sob pena de vício de inconstitucionalidade por violação ao princípio da igualdade. Destacou que essa restrição ao direito fundamental ao exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão consistiria em restrição legal qualificada. Nesse sentido, a Constituição não se limitaria a exigir que eventual restrição ao âmbito de proteção de determinado direito fosse apenas prevista em lei, mas também estabeleceria as condições especiais, os fins a serem perseguidos pela limitação. No caso, a reserva legal qualificada fora satisfeita pela Lei 12.249/2010, tendo em vista que a matéria de seu art. 76 tem por finalidade não a mera restrição ao direito fundamental de livre exercício da profissão de contador, mas a imposição de qualificações para que o exercício desse direito, no âmbito da profissão contábil, seja mais adequadamente realizado. A necessidade de lei formal para o estabelecimento de qualificações para o exercício profissional deveria, portanto, observar as regras de competência legislativa e não poderia impedir o exercício da profissão. Ao contrário, deveria antes servir para assegurar à sociedade que determinados profissionais, em especial os liberais, fossem efetiva e adequadamente qualificados para exercer uma específica atividade. No ponto, a Lei 12.249/2010 estabelece, em seu art. 76, a exigência de determinadas qualificações a serem cumpridas para o regular exercício da profissão de contador. Inova ao fixar essas exigências e ainda estabelece uma regra de transição àqueles que exerçam o ofício de técnicos em contabilidade. O Tribunal assentou que estariam cumpridos os requisitos formais e materiais impostos constitucionalmente. Destacou, por outro lado, que o processo legislativo de conversão de medida provisória, não obstante ser peculiar e de tramitação mais célere, consistiria em espécie constitucionalmente prevista, sem restrição quanto à matéria versada na lei impugnada. Assim, não implicaria inconstitucionalidade o simples fato de a lei haver resultado de projeto de conversão de medida provisória.
ADI 5127/DF, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, 15.10.2015. (ADI-5127)
Medida provisória: emenda parlamentar e “contrabando legislativo” - 2
O Plenário, no que concerne à possibilidade de, em processo legislativo de conversão de medida provisória em lei, ser apresentada emenda parlamentar com conteúdo temático distinto daquele objeto da medida provisória, consignou que esta seria espécie normativa primária, de caráter excepcional, sujeita a condição resolutiva e de competência exclusiva do Presidente da República (CF, artigos 59, V; e 62, § 3º). Como espécie normativa de competência exclusiva do Presidente da República e excepcional, não seria possível tratar de temas diversos daqueles fixados como relevantes e urgentes. Uma vez estabelecido o tema relevante e urgente, toda e qualquer emenda parlamentar em projeto de conversão de medida provisória em lei se limitaria e circunscreveria ao tema definido como urgente e relevante. Assim, seria possível emenda parlamentar ao projeto de conversão, desde que observada a devida pertinência lógico-temática. De outro lado, editada a medida provisória, competiria ao Legislativo realizar o seu controle. Esse controle seria político e jurídico, pois diria respeito à urgência e relevância exigidas constitucionalmente. O Colegiado frisou que o uso hipertrofiado da medida provisória, instrumento excepcional, deturparia o processo legislativo, gerando distorções ilegítimas. Nessa quadra, a prática das emendas parlamentares no processo de conversão de medida provisória em lei com conteúdo temático distinto apresentaria fortes complexidades democráticas. O Legislativo , no procedimento de conversão, poderia aprovar emendas aditivas, modificativas ou supressivas. Por outro lado, o fato de a Constituição não ter expressamente disposto no art. 62 a impossibilidade de se transbordar a temática da medida provisória não significaria que o exercício da faculdade de emendar pelo Congresso fosse incondicionado.
ADI 5127/DF, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, 15.10.2015. (ADI-5127)
Medida provisória: emenda parlamentar e “contrabando legislativo” - 3
O Tribunal reputou que, quando uma medida provisória, ao ser convertida em lei, passa a tratar de diversos temas inicialmente não previstos, o seu papel de regulação da vida comum estaria enfraquecido do ponto de vista da legitimidade democrática. Com essa prática, se geraria insegurança. Um processo legislativo democrático, público e transparente deveria primar por uma uniformidade temática que o tornasse sempre mais acessível, pelos outros poderes e pelo povo. Esse entendimento não significaria fortalecimento do Executivo, tendo em vista a importante função de controle do Legislativo no que diz respeito aos pressupostos autorizadores de medida provisória. Ademais, também não implicaria, necessariamente, o reconhecimento da inconstitucionalidade de todas as leis de conversão promulgadas até o presente julgamento, inclusive a lei objeto desta ação. Isso se daria por duas razões: em primeiro lugar, seria a primeira oportunidade de a Corte enfrentar o tema, e compreensão diversa subtrairia a possibilidade de diálogo entre os diversos ramos do Estado sobre a matéria. Em segundo lugar, essa prática alusiva à conversão de medidas provisórias estaria arraigada, a resultar em diversas normas produzidas de acordo com o procedimento. Assim, a decisão da Corte não poderia provocar insegurança jurídica, de modo que estariam preservadas as leis fruto de conversão de medida provisória, no que diz respeito à inconstitucionalidade formal. O Ministro Roberto Barroso acrescentou que o entendimento pela inconstitucionalidade das emendas parlamentares sem pertinência temática com a medida provisória decorreria de nova interpretação da Constituição quanto a esse costume, à luz do fato de que a prática seria reiterada há muito tempo. O Ministro Teori Zavascki frisou a LC 95/1998, a tratar da técnica de formulação das leis, segundo a qual a necessidade de pertinência temática estaria prevista. O Ministro Gilmar Mendes enfatizou a necessidade de se sinalizar ao Congresso Nacional que essa prática, muito embora mantidos os atos praticados até o momento, não poderia se repetir doravante. Vencidos os Ministros Rosa Weber (relatora), Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski (Presidente), que julgavam o pedido procedente; e o Ministro Dias Toffoli, que julgava o pleito improcedente em maior extensão, por considerar que não caberia ao STF avaliar a pertinência temática entre a medida provisória e a emenda, o que seria de competência do Congresso Nacional.
ADI 5127/DF, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, 15.10.2015. (ADI-5127)
Concurso público: direito subjetivo à nomeação e surgimento de vagas - 1
O Plenário, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário em que se discutia a existência de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público, no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame. A Corte afirmou que, a partir de 1988, com a promulgação da Constituição da República, o concurso público de provas e títulos teria se consolidado como um primoroso instrumento democrático para a seleção republicana e impessoal para cargos e empregos públicos. Assim, teria sido estabelecido, constitucionalmente, o melhor mecanismo para a Administração assegurar, dentre outros, os princípios da isonomia e da impessoalidade na concorrência entre aqueles que almejassem servir ao Estado. Sua ideia decorreria da necessidade de se garantir que assumisse determinado cargo aquele indivíduo que, competindo em iguais condições com todos os candidatos (CF, art. 5º, “caput”), estivesse, em tese, melhor preparado. Vedar-se-ia, desse modo, a prática inaceitável de o Poder Público conceder privilégios a alguns ou de dispensar tratamento discriminatório e arbitrário a outros. Outrossim, a Administração, ao iniciar um processo seletivo, manifestaria uma evidente intenção e necessidade de preencher determinados cargos públicos, submetendo-se às determinações dos editais que publicasse, o que tornaria relevante o prévio planejamento na sua confecção, a fim de que houvesse uma perfeita adequação entre o quantitativo de pessoal necessário e o número de vagas a serem providas nos termos do instrumento convocatório. Por outro lado, o chamado “cadastro de excedentes” revelar-se-ia medida apropriada para possibilitar o aproveitamento célere e eficiente daqueles já aprovados, sem a necessidade de abertura de novo concurso, na medida em que o administrador público não poderia estimar, durante a validade do concurso, de forma precisa, quantos cargos ficariam vagos, e quantos seriam necessários para determinada repartição. Na linha da jurisprudência do STF, em relação aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas em edital, a Administração poderia, dentro do prazo de validade do processo seletivo, escolher o momento em que se realizaria a nomeação, mas não poderia dispor sobre a própria nomeação. Essa última passaria a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao Poder Público. Apesar disso, não se poderia dizer o mesmo daqueles aprovados fora do número de vagas previstas em edital, ou seja, dentro do cadastro de reserva. Esses candidatos possuiriam mera expectativa de direito à nomeação, situação que, apenas excepcionalmente, se convolaria em direito subjetivo.
RE 837311/PI, rel. Min. Luiz Fux, 14.10.2015. (RE-837311)
Concurso público: direito subjetivo à nomeação e surgimento de vagas - 2
O plenário destacou que incumbiria à Administração, no âmbito de seu espaço de discricionariedade, avaliar, de forma racional e eficiente, a conveniência e oportunidade de novas convocações durante a validade do certame. Assim, o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não geraria, automaticamente, um direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital, nem mesmo que novo concurso fosse aberto durante a validade do primeiro. O provimento dos cargos dependeria de análise discricionária da Administração Pública, moldada pelo crivo de conveniência e oportunidade. A despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, poderiam surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justificassem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. A referida discricionariedade, porém, seria aquela consentânea com o Direito Administrativo contemporâneo, ou seja, não seria livre e irrestrita, mas vinculada a certas premissas. Ou seja, deveria basear-se no dever de boa-fé da Administração Pública, além de pautar-se por um incondicional respeito aos direitos fundamentais e aos princípios da eficiência, da impessoalidade, da moralidade e da proteção da confiança, todos inerentes ao Estado de Direito. Em suma, se seria verdade que a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público, além do número de vagas do edital, estaria sujeita à discricionariedade da Administração Pública, não menos verdadeiro seria que essa discricionariedade deveria ser exercida legitimamente. Desse modo, nenhum candidato, estivesse ele dentro ou fora do número de vagas do edital, poderia ficar refém de condutas que, deliberadamente, deixassem escoar, desnecessariamente e, por vezes, de modo reprovável, o prazo de validade do concurso para que fossem nomeados, apenas, os aprovados em novo concurso. Se a Administração decidisse preencher imediatamente determinadas vagas por meio do necessário concurso, e existissem candidatos aprovados em cadastro de reserva de concurso válido, o princípio da boa-fé vincularia a discricionariedade da Administração e lhe imporia o necessário preenchimento das vagas pelos aprovados no certame ainda em validade. Desse modo, quem fosse aprovado em concurso além das vagas previstas no edital não ostentaria um direito subjetivo de ser nomeado, mesmo que aberto novo edital durante a validade do certame (CF, art. 37, IV). Possuiria, ao revés, mera expectativa de direito que seria convolada em direito adquirido à nomeação, apenas, na excepcional circunstância de ficar demonstrado, de forma inequívoca, a necessidade de novas nomeações durante a validade do concurso. Uma coisa seria a vacância do cargo, outra a vacância acompanhada do manifesto comportamento da Administração destinado a prover os cargos durante a validade do concurso, e isso, contudo, não ficaria caracterizado pela mera publicação de novo edital de concurso.
RE 837311/PI, rel. Min. Luiz Fux, 14.10.2015. (RE-837311)
Concurso público: direito subjetivo à nomeação e surgimento de vagas - 3
O Plenário ressaltou que a aprovação em concurso público só originaria direito subjetivo à nomeação: a) quando ela ocorresse dentro do número de vagas previstas no edital; b) quando houvesse preterição na nomeação por inobservância da ordem de classificação no concurso; e c) quando surgissem novas vagas durante a validade do concurso e, excepcionalmente, a Administração Pública, mesmo após reconhecer, de forma inequívoca e demonstrada casuisticamente, a necessidade do provimento das vagas durante a validade do concurso, deixasse o referido prazo escoar para nomear candidatos de concurso superveniente, o que teria ocorrido na espécie. O Ministro Edson Fachin, ao também negar provimento ao recurso, considerou, no entanto, que a necessidade de observância da eficiência administrativa e do adequado manejo dos recursos públicos, ensejaria o dever de a administração convocar todos os candidatos aprovados em concursos públicos, até o preenchimento de todas as vagas, ressalvados motivos financeiros e razões de eficiência administrativa. A Ministra Rosa Weber apontou a necessidade de se observar o princípio da discricionariedade vinculada ao Direito, na medida em que, no caso em comento, quando aberto novo edital de concurso, já seriam conhecidos os classificados no certame anterior. Vencidos os Ministros Roberto Barroso, Teori Zavascki e Gilmar Mendes, que davam provimento ao recurso por entenderem inexistente o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas previstas em edital, salvo em caso de preterição. Em seguida, o julgamento foi suspenso para posterior fixação de tese de repercussão geral.
RE 837311/PI, rel. Min. Luiz Fux, 14.10.2015. (RE-837311)
PRIMEIRA TURMA
Progressão de regime: art. 75 do CP ou total da pena imposta
A Primeira Turma iniciou o julgamento de “habeas corpus” em que se discute a possibilidade de aplicação do limite de 30 anos previsto no art. 75 do CP para efeito de progressão de regime prisional. No caso, o STJ garantira a progressão ao paciente, condenado pelo crime de estupro e atentado violento ao pudor, após o cumprimento de um sexto da pena. O Ministro Marco Aurélio (relator) deferiu a ordem para que o juízo da execução analisasse a viabilidade da progressão de regime e dos demais benefícios previstos na LEP, considerado o teto máximo de 30 anos e não o total da pena imposta. Afirmou que se deveria observar o art. 75 do CP, uma vez que o somatório das penas poderia chegar a um quantitativo alto, o que impediria o benefício. Além disso, levando em conta que a Lei 12.015/2009 unificara as condutas de estupro e de atentado violento ao pudor em tipo mais abrangente, ensejador da configuração de crime único ou crime continuado, a depender das circunstâncias concretas dos fatos, concedeu, de ofício, o “writ” para que o magistrado procedesse à aplicação retroativa do mencionado diploma legal, como entender de direito, no que foi acompanhado pelo Ministro Edson Fachin. Em seguida, pediu vista o Ministro Roberto Barroso.
HC 100612/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 13.10.2015. (HC-100612)
Inquérito e compartilhamento de provas - 2
A Primeira Turma retomou julgamento de agravo regimental em que se discute a possibilidade de compartilhar provas colhidas em sede de investigação criminal com inquérito civil público, bem como outras ações decorrentes dos dados resultantes do afastamento do sigilo financeiro e fiscal e dos alusivos à interceptação telefônica — v. Informativo 780. O Ministro Roberto Barroso, em voto-vista, divergiu do voto do Ministro Marco Aurélio (relator) e deu provimento ao agravo regimental. Ressaltou que haveria jurisprudência substanciosa do Tribunal, inclusive em matéria de interpretação telefônica, que admitiria o empréstimo dessas provas. O Ministro Edson Fachin acompanhou o relator e negou provimento ao agravo regimental. Pontuou que o compartilhamento de provas não seria, peremptoriamente, vedado. Isso significaria que sua regularidade deveria ser examinada de acordo com o caso concreto. Além disso, assinalou que haveria vício na origem, de modo que não seria possível convolar essa circunstância. Em seguida, pediu vista o Ministro Luiz Fux.
Inq 3305 AgR/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 13.10.2015. (Inq-3305)
SEGUNDA TURMA
A Segunda Turma iniciou o julgamento de recurso ordinário em “habeas corpus” no qual se afirma que o tribunal de origem não poderia ter valorado a conduta social com elementos próprios e típicos dos maus antecedentes e da reincidência, sob pena de afronta ao princípio do “ne bis in idem”. Na espécie, o recorrente fora condenado a quatro anos e onze meses de reclusão em regime inicial semiaberto, pela prática do delito de furto qualificado. O Ministro Teori Zavascki (relator) deu provimento ao recurso para determinar ao juízo da execução competente o redimensionamento da pena-base. Afirmou que a decisão impugnada teria valorado negativamente circunstâncias judiciais diversas com fundamento na mesma base empírica, qual seja, os registros criminais, a conferir-lhes conceitos jurídicos assemelhados. Apontou que, antes da reforma da parte geral do CP/1984, entendia-se que a análise dos antecedentes abrangeria todo o passado do agente, a incluir, além dos aludidos registros, o comportamento em sociedade. Com o advento da Lei 7.209/1984, a conduta social teria passado a ter configuração própria. Introduzira-se um vetor apartado com vistas a avaliar o comportamento do condenado no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Ou seja, os antecedentes sociais do réu não mais se confundiriam com os seus antecedentes criminais. Tratar-se-ia de circunstâncias diversas e, por isso mesmo, a exasperação da pena-base mediante a invocação delas exigiria do magistrado a clara demonstração de subsunção da realidade fática ao preceito legal, dentro dos limites típicos. Apontou que teria havido indevida desvalorização plural de circunstâncias — as quais possuiriam balizas próprias — com fundamento na mesma base fática. Em seguida, pediu vista a Ministra Cármen Lúcia.
RHC 130132/MS, rel. Min. Teori Zavascki, 13.10.2015. (RHC-130132)
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Sessões |
Ordinárias |
Extraordinárias |
Julgamentos |
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Pleno |
14.10.2015 |
15.9.2015 |
5 |
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1ª Turma |
13.10.2015 |
— |
139 |
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2ª Turma |
13.10.2015 |
— |
97 |
13 a 16 de outubro de 2015
HC N. 129.474-PR
RELATORA: MIN. ROSA WEBER
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SÚMULA 691/STF. AFASTAMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. LIBERDADE PROVISÓRIA COM FIANÇA. SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU. DISPENSA. ARTIGOS 325, § 1º, I, E 350, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONCESSÃO DA ORDEM.
1. Em casos excepcionais, viável a superação do óbice da Súmula 691 desta Suprema Corte. Precedentes.
2. O magistrado de primeiro grau decidiu fundamentadamente pela concessão de liberdade provisória com fiança (art. 310, III, do CPP), porquanto inexistentes os elementos concretos indicativos de fuga do paciente, de interferência indevida na instrução processual ou de ameaça à ordem pública.
3. Na dicção dos arts. 325 e 326 do Código de Processo Penal, a situação econômica do réu é o principal elemento a ser considerado no arbitramento do valor da fiança.
4. Diante da incapacidade econômica do paciente, aplicável a concessão de liberdade provisória com a dispensa do pagamento da fiança, “sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso”, nos termos do art. 325, § 1º, I, c/c art. 350, do Código de Processo Penal. Precedente.
5. Ordem de habeas corpus concedida para deferir o benefício da liberdade provisória com dispensa do pagamento de fiança e imediata expedição do competente alvará de soltura, ressalvada, se o caso, a imposição de medidas cautelares do art. 319 do Código de Processo Penal, pelo Juízo de origem.
*noticiado no Informativo 800
HC N. 112.382-RS
RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PENAL MILITAR. USO DE DOCUMENTO FALSO (ART. 315 DO CPM). CRIME SUJEITO À JURISDIÇÃO MILITAR (ART. 9º, III, “A”, DO CPM). PRECEDENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA, DE OFÍCIO, PELO TRIBUNAL DE APELAÇÃO. IMPOSSIBLIDADE.
1. As condutas imputadas ao paciente, tais como descritas no acórdão condenatório, amoldam-se, em tese, ao tipo descrito no art. 315 do Código Penal Militar, atingindo, diretamente, a ordem administrativa militar (art. 9º, III, “a”, do CPM). Nesse contexto, torna-se inviável, em sede de habeas corpus, decidir que o crime praticado foi o de estelionato e, portanto, a vítima seria a Caixa Econômica Federal, até porque em momento algum a denúncia alude a prejuízo alheio (elementar normativa do delito de estelionato).
2. Se é certo que o efeito devolutivo inerente ao recurso de apelação permite que o Tribunal aprecie em exaustivo nível de profundidade, o mesmo não ocorre quanto a sua extensão (limite horizontal), que deve se adstringir - sobretudo em se tratando de recurso da acusação - à matéria questionada e ao pedido formulado na petição recursal, ressalvada sempre a possibilidade de concessão de ordem de ofício. Assim, padece de ilegalidade julgado do Tribunal de apelação que agrava a situação processual do réu (exasperação da pena) sem que a própria acusação a tenha almejado.
3. Ordem concedida em parte.
*noticiado no Informativo 793
AG. REG. NO ARE N. 883.846-RJ
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
AGRAVO – OBJETO. Visando o agravo a fulminar certa decisão, a minuta deve estar direcionada a infirmá-la. O silêncio quanto a fundamento consignado conduz, por si só, à manutenção do que assentado.
AG. REG. NO ARE N. 900.478-RO
RELATORA: MIN. ROSA WEBER
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 287/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 10.3.2014.
1. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que inadmissível o agravo que não ataca especificamente os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário. Incidência da Súmula 287/STF.
2. Da detida leitura das razões recursais, bem como dos fundamentos adotados pela Presidência da Corte a quo, ao exame da admissibilidade do recurso, verifico não impugnados os fundamentos da decisão pela qual inadmitido o extraordinário na origem.
3. Agravo regimental conhecido e não provido.
Ext N. 1.375-DF
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
EMENTA: DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO. EXTRADIÇÃO EXECUTÓRIA. GOVERNO DA ESPANHA. SONEGAÇÃO FISCAL – ART. 1º, INC. I, DA LEI N. 8.137/90. REGULARIDADE FORMAL DO PEDIDO. DUPLA TIPICIDADE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESPANHOLA: PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE. AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO EM AMBOS OS ORDENAMENTOS LEGAIS. CONVERSÃO DA PENA DE MULTA EM PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE: QUESTÃO AFETA À SOBERANIA ESTATAL. EXTRADIÇÃO DEFERIDA.
1. A extradição pressupõe o cumprimento dos requisitos legais extraídos por interpretação a contrario sensu do art. 77 da Lei nº 6.815/80; vale dizer, defere-se o pleito se o caso sub examine não se enquadrar em nenhum dos incisos do referido dispositivo e restarem observadas as disposições do tratado específico.
2. In casu, o extraditando foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 5 (cinco) meses de prisão, pela prática do crime de sonegação fiscal, que restou acrescida de 5 (cinco) meses por conta do inadimplemento da pena de multa, e que restou parcialmente cumprida entre 11/04/2011 e 08/06/2012, resultando o saldo de 1 (um) ano e 9 (nove) meses a cumprir.
3. O pedido atende ao disposto no Tratado de Extradição firmado entre a Espanha e o Brasil (Decreto n. 99.340/1990), há indicações seguras sobre locais, datas, natureza e circunstâncias dos fatos.
4. A omissão de declarações ao fisco espanhol, objetivando a supressão de tributos, corresponde ao crime de sonegação fiscal tipificado no artigo 1º, inc. I, da Lei n. 8.137/1990, satisfazendo a exigência da dupla incriminação, que prescinde da absoluta identidade entre os tipos penais (EXT 1.283, Relator o Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe de 17/04/2014 e EXT 908, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 19/11/2004).
5. A ausência de cópia do inteiro teor da sentença condenatória e da certidão do tempo de pena a cumprir não impede a análise do pedido de extradição quando emergem da parte dispositiva da sentença informações seguras sobre o tempo de prisão cumprido e a cumprir.
6. A inexistência de comprovação dos marcos interruptivos do curso prescricional não impossibilita verificar a inocorrência da causa extintiva da pena, mercê de o artigo 133 do Código Penal espanhol dispor que o prazo prescricional da pretensão executória começa a fluir do trânsito em julgado da sentença, ocorrido em 02/02/2011; ou seja, entre o marco inicial e a presente data não transcorreu o lapso prescricional de 5 (cinco) anos previsto na legislação espanhola. Precedentes: EXT 1305, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, DJe de 23/10/2014, e EXT 576, Rel. Min. Moreira Alves, Pleno, DJ de 01/10/1993.
7. A prescrição também não se deu segundo a lei brasileira, que prevê o prazo prescricional de 8 (oito) anos (CP, art. 109, inc. IV) para a pena superior a 2 (dois) anos e não excedente a 4 (quatro) anos.
8. A alegada prescrição da pretensão punitiva é impertinente, porquanto se trata de sentença penal transitada em julgado, vale dizer, de questão afeta à prescrição da pretensão executória.
9. A ausência de legislação a respeito da competência do Estado requerente para o processo e julgamento não tem relevância em face do princípio da territorialidade, aplicável em se tratando de prática delituosa contra o seu fisco (EXT 1094, Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, DJe de 25/04/2009, e EXT 1077, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Pleno, DJe de 03/08/2007).
10. A pena foi fixada em 2 (dois) anos e 10 (dez) meses e o paciente cumpriu pouco mais de 1 (um) ano e 1 (um) mês – entre 11/04/2011 e 08/06/2012 -, remanescendo o saldo de 1 (um) ano e 9 (nove) meses, por isso que não incide o óbice à extradição previsto no item 2 do artigo II do Tratado bilateral (Artigo II - […] 2) Se a extradição for solicitada para execução de uma sentença, será necessário que a parte da pena ainda não cumprida seja superior a um ano)”.
11. A impossibilidade da conversão da pena de multa em prisão em decorrência de seu descumprimento é questão não afeta à jurisdição brasileira, sob pena de afronta à soberania do Estado na regulação de seus institutos penais, conforme sustentado no parecer ministerial à luz do precedente firmado na EXT 542, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, DJ de 20/03/1992, o qual se aplica, mutatis mutandis, ao presente caso, valendo destacar da ementa do julgado, in verbis: “A questão do reconhecimento, ou não, da ficção jurídica do crime continuado, traduz – enquanto expressão da benignidade estatal no tratamento jurídico-penal das infrações múltiplas cometidas pelo mesmo agente – opção legislativa peculiar ao ordenamento jurídico de cada Estado. Nesse contexto, não se pode impor, no plano das relações extradicionais entre Estados soberanos, a compulsória submissão da parte requerente ao modelo jurídico de aplicação das penas vigente no âmbito do sistema normativo do Estado a quem a extradição é solicitada. O Brasil, consequentemente, não pode, a pretexto de deferir o pedido extradicional, impor, à observância necessária dos demais países o seu modelo legal que, consagrando o instituto da unidade fictícia do crime continuado, estipula regras concernentes à aplicação da pena. A impossibilidade de o Estado brasileiro impor, mediante ressalva, ao Estado requerente, a aceitação de institutos peculiares ao direito penal positivo do Brasil – tal como se dá em relação ao fenômeno jurídico da continuidade delitiva – deriva da circunstância de que, em assim agindo, estaria a afetar a própria integridade da soberania estatal da parte requerente. A força da importação de critérios ou de institutos penais não se legitima em face do Direito da Gentes e nem à luz de nosso próprio sistema jurídico. Cabe, assim, à Justiça do Estado requerente, reconhecer soberanamente – desde que o permita a sua própria legislação penal – a ocorrência, ou não, da continuidade delitiva, não competindo ao Brasil, em obséquio ao princípio fundamental da soberania dos Estados, que rege as relações internacionais, constranger o Governo requerente a aceitar um instituto que até mesmo o seu próprio ordenamento jurídico positivo possa rejeitar.”
12. O Estado requerente deverá firmar o compromisso de descontar da pena o tempo de prisão do extraditando no território brasileiro para fins de extradição (Ext 1211/REPÚBLICA PORTUGUESA, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ de 24/3/2011; Ext 1214/EUA, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ 6/5/2011; Ext 1226/Reino da Espanha, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ de 1/9/2011).
13. Pedido de extradição deferido.
*noticiado no Informativo 796
HC N. 126.081-RS
RELATORA: MIN. ROSA WEBER
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AMPLA DEFESA. NULIDADE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PARA A SESSÃO DE JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO NO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. INOCORRÊNCIA. PROVA DA INTIMAÇÃO NOS AUTOS. ORDEM DENEGADA.
1. Imperiosa a intimação da Defesa da data do julgamento do recurso de apelação quando há pedido expresso para a realização de sustentação oral. Precedentes.
2. Não há falar em nulidade por ausência de intimação se há prova nos autos de que a Defensoria Pública foi devidamente intimada da sessão de julgamento do recurso de apelação pelo Superior Tribunal Militar.
3. Ordem de habeas corpus denegada.
*noticiado no Informativo 796
SEGUNDO AG. REG. NA Rcl N. 6.527-SP
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
EMENTA: SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CAUSAS INSTAURADAS ENTRE SERVIDOR E PODER PÚBLICO. VÍNCULO DE ORDEM ESTATUTÁRIA OU JURÍDICO-ADMINISTRATIVA. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA COMUM. OFENSA À ADI 3.395-MC. OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. É de competência da Justiça Comum o processamento e o julgamento dos dissídios entre o Poder Público e seus servidores subordinados a regime jurídico estatutário, a teor do que decidiu o STF na ADI (MC) 3.395, Min. Cezar Peluso, DJ de 10.11.06.
2. Agravo regimental desprovido.
*noticiado no Informativo 796
Acórdãos Publicados: 345
Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.
Recurso exclusivo da defesa e “reformatio in pejus” (Transcrições)
(v. Informativo 797)
RHC 126.763/MS*
RELATOR: Ministro Dias Toffoli
REDATOR P/ O ACORDÃO: Ministro Gilmar Mendes
VOTO-VISTA (MINISTRO GILMAR MENDES): Pois bem, a regra legal, cerne da presente discussão, vem fixada na parte final do artigo 617 do Código de Processo Penal, que diz não poder o tribunal agravar a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.
A questão central aqui é definir, afinal, em que consiste esse agravamento de pena.
Pelo que se depreende das decisões anteriores e, também, do voto já proferido pelo Relator, a conclusão objetiva é: o princípio da ne reformatio in pejus traria interpretação literal do artigo 617 do Código de Processo Penal, limitando-se a vedar o agravamento da quantidade da pena ao final imposta.
Com a devida vênia, não creio ser esse o entendimento mais acertado.
Como se sabe, a melhor interpretação sempre é a sistemática, levando em conta que a norma está inserida em um conjunto organizado de ideias, devendo ser seu sentido extraído da lógica geral, coadunando-se com o viés metodológico de todo o arcabouço normativo. Faz-se mister encadear todos os dispositivos e normas, evidenciando-se, destarte, a mens legis. E, certamente, tal propósito jamais será alcançado se nos ativermos à literalidade do dispositivo legal. A literalidade, especialmente nessas circunstâncias, apresenta-se rasa e, portanto, insuficiente.
Pois bem. O reiteradamente citado artigo 617 do Código de Processo Penal é a expressão do princípio da personalidade dos recursos que, em resumo, determina que a irresignação só pode aproveitar àquele que a apresentou. Nessa linha, veda-se a reformatio in pejus.
Como já tive oportunidade de expressar em outros momentos, penso que a vedação da reformatio in pejus não se cinge, simplesmente, à quantidade final de pena. Tal me parece evidente.
A pena, que é a consequência principal da prática delitiva, o fim em si do próprio direito penal, é fixada com base em determinados elementos definidos em lei. É ato complexo, trifásico, no nosso ordenamento jurídico. Ao contrário do que possa parecer, não se trata de mero cálculo aritmético, mas sim de efetiva valoração da conduta levada a efeito pelo sentenciado.
Rechaçando a restrição do disposto no artigo 617 do CPP ao simples aspecto quantitativo da pena, avalizam Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes:
“(...) Não se admite a reformatio in pejus, entendida como diferença para pior, entre a decisão recorrida e a decisão no recurso, não podendo a piora ocorrer nem do ponto de vista quantitativo, nem sob o ângulo qualitativo.
Até mesmo com relação à matéria cognoscível de ofício – como, por exemplo, no caso das nulidades absolutas –, o recurso do réu não pode servir de veículo para o reconhecimento de nulidade que prejudique a defesa. (...)” (Recursos no Processo Penal. 7ª Edição. Revista dos Tribunais, 2011, p. 41, grifos meus).
Tamanha é a importância de não pronunciar qualquer decisão em desfavor de quem recorre que, seguindo tal raciocínio, os citados autores trazem à baila o teor do Enunciado 160 da Súmula desta Corte, que veda o reconhecimento de nulidade absoluta quando desfavorece o réu, caso não arguida em recuso da acusação.
Pois bem. Para fixar a pena-base, o magistrado, atendo-se às vetoriais do artigo 59 do Código Penal, dimensionará a culpabilidade do réu, a existência de antecedentes, examinará a conduta social, a personalidade, os motivos que levaram à prática delitiva, as circunstâncias e consequências desse ato, assim como a influência que o comportamento da vítima teve nos fatos. A reunião de todos esses elementos culminará na manutenção da pena-base no mínimo legal ou em sua elevação.
Individualizar a reprimenda é uma das tarefas mais importantes e árduas a serem exercidas pelo magistrado, porque, sempre adstrito ao princípio da legalidade, deve equalizá-la da forma mais justa possível ou, como acerta Paulo Queiroz, da forma menos injusta possível.
Como parece evidente, cada uma das vetoriais que compõem o rol do artigo 59 do Código Penal faz parte das circunstâncias fáticas que envolvem a prática da infração penal. Não fosse assim, a lei traria uma pena previamente fixada, estanque, predeterminada e sem possibilidade de alteração. Constitui ato decisório, constitutivo, que transita em julgado, não sendo mera fundamentação. Tanto é assim que, nos termos de pacífica jurisprudência, a exasperação da pena-base sem fundamentação concreta é ato ilegal, passível, inclusive, de correção de ofício.
Tal tema foi objeto de recente discussão neste Colegiado, como evidencia o acórdão, de minha relatoria:
“Habeas corpus. 2. Emendatio libelli (art. 383, CPP) em segunda instância mediante recurso exclusivo da defesa. Possibilidade, contanto que não gere reformatio in pejus, nos termos do art. 617, CPP. A pena fixada não é o único efeito que baliza a condenação, devendo ser consideradas outras circunstâncias para verificação de existência de reformatio in pejus. 3. O redimensionamento da pena-base pelo Tribunal de Apelação em patamar para além daquele fixado no Juízo originário, embora reduza a reprimenda total em apelação exclusiva da defesa, reconhecendo vetoriais desfavoráveis não veiculadas na sentença (art. 59, CP), gera reformatio in pejus. 4. Ordem concedida. (HC 103310, relator(a): min. TEORI ZAVASCKI, redator do acórdão: min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 3/3/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-085 DIVULG 7-5-2015 PUBLIC 8-5-2015)”.
Nesse viés, tem-se em mente que, em decorrência do princípio devolutivo, o recurso interposto devolve ao tribunal somente o conhecimento da matéria impugnada, nos termos da expressão tantum devolutum quantum appellatum. Então, como aceitar que o tribunal reconheça – e os agregue à decisão e à condenação – elementos que envolvem a infração penal, que venham em desfavor do réu, quando estamos em face de apelação exclusiva da defesa? Tal proceder vai de encontro a toda a lógica recursal vigente.
Traçando-se um paralelo sem muito apuro, tão somente para evidenciar a esterilidade de tal pretensão, o próprio processo civil, que não é revestido das mesmas garantias do processo penal e trata de interesses privados, não permite a ofensa à preclusão que aqui se pretende franquear, ferindo, também, a lógica devolutiva.
Com efeito, na situação sob exame, à primeira vista, aos olhares mais desavisados, o então apelante parece ter sido beneficiado pela decisão de segunda instância, levando em conta que sua pena final ficou menor do que a fixada na sentença monocrática. Nem por isso devemos nos contentar, visto que, seguindo-se à risca as regras legais e interpretativas, sua pena deveria ter ficado ainda menor.
Após o trânsito em julgado para o Ministério Público, o Tribunal de apelação reconheceu a existência de uma circunstância qualificadora (delito praticado durante o repouso noturno), em momento algum aventada. Contudo, ainda que presentes todos os requisitos fáticos à aplicação da referida qualificadora, a ausência de recurso da acusação veda tal proceder, visto que é reconhecer elemento desfavorável à defesa.
Ainda, quando da fixação da pena-base, a Magistrada de primeira instância identificou por desfavoráveis cinco circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, elevando em doze meses a reprimenda, ou seja, quase dois meses e meio cada uma. Já em segunda instância, quatro dessas vetoriais foram decotadas. Contudo, de forma desproporcional, atribuiu-se a essa circunstância judicial negativa remanescente um aumento de oito meses na pena-base, além dos parâmetros definidos em primeiro grau e aceitos pela acusação, em claro desrespeito às normas recursais.
De fato, não há de se olvidar que a pena privativa de liberdade final, fixada em 1 ano e 5 meses e 23 dias de reclusão, é menor do que a imposta ainda em primeira instância, 2 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão. Todavia, é, também, inegável que, sem que reconhecidas quaisquer circunstâncias desfavoráveis ao apelante, em respeito às regras recursais, tal reprimenda restaria ainda menor. Está aí o evidente prejuízo.
Com efeito, aparentemente sem gerar qualquer prejuízo prático ao ora recorrente, a decisão de segunda instância aumentou a pena atribuída a cada vetorial negativa reconhecida e agregou à decisão uma qualificadora outrora inexistente, o que indubitavelmente configura prejuízo e gera constrangimento ilegal.
Vou pedir vênia a Vossa Excelência e abrir a divergência com base no precedente recente trazido, invocando, portanto, referidos fundamentos.
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso, a fim de que seja refeita a dosimetria da pena em relação ao recorrente.
*acordão publicado no Dje de 10.9.2015
Decreto nº 8.539, de 8.10.2015 - Dispõe sobre o uso do meio eletrônico para a realização do processo administrativo no âmbito dos órgãos e das entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional. Publicado no DOU, Seção 1, Edição nº 194, p. 2, em 9.10.2015.
Secretaria de Documentação – SDO
Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados – CJCD
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